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Capitolo I

L’amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione

“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi

soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività

rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire.

Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e

svolta per la soddisfazione di interessi pubblici.

Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone

giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti

pubblici.

Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere

dall’altro.

Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa.

Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di

pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella

dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso

l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le

amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad

una disciplina privatistica.

Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di

ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento

autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le

istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le

camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici

non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio

sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN)

e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”.

La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da

essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa

peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti

dell’ordinamento.

Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto

comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo.

In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera

delle c.d. leggi di unificazione

L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed

autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai

soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato.

Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto

amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato.

Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre

a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio

mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del

diritto privato”).

Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli

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ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il

moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in

particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione

amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo

comunitario” per descrivere questo complesso di normative.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione

con la Legge 848/1955.

Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente

modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli

Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione

europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà,

cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”.

Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha

“carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte

nonostante sia allegata alla Costituzione europea.

Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto

l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel

fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che

possano in futuro influenzare il nostro ordinamento.

Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni

dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente

amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale

ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è

arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del

decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a

favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle

competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti

come la più efficace.

Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati

membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato

inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti

locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001.

In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione

può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano

essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello

comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.

Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni

adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del

procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle

amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale

destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al

giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso

dall’azione procedimentale.

Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè

avvalendosi della collaborazione degli Stati membri.

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La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e

sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo

dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente

imposto uno sviluppo più omogeneo.

Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la

Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

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Capitolo II

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle

norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto,

ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione

nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del

medesimo ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di

amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo

politico e attività di gestione.

La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte

seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in

particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che

interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28)

e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione.

Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno

dei quali può essere considerato come “modello” principale.

1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla

collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda,

caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle

autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al

controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza.

Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di

incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua

organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la

costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica.

Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come

indirizzo politico e amministrativo.

L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel

complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico,

mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione

amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico.

L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di

determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione

amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del

Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in

attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli

organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti

locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di

indirizzo e di controllo politico-amministrativo.

L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza

parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal

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ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero.

Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi

politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politicoamministrativo”,

sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta.

Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la

dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la

prefissione di obiettivi e verifica dei risultati.

A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice

amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad

esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa

legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei

consigli regionali.

Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad

esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e

delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello

di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti

alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità.

Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello

Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e

amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si

estende allo Stato e agli enti pubblici”.

Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una

sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative

come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso

dell’attività di un ufficio ad esso facente capo.

La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del

responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità

di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e

contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità

dell’apparato amministrativo.

Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti,

organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla

legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono

politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalità.

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge,

anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere

pubblico.

Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto

alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice

Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme

contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende

l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti

non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di

un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è

stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità

sostanziale.

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b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel

senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di

quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle

ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio

si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.

c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento

alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in

conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche

sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del

potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una

riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima

riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina

legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante

all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa).

Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed

attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il

mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità,

ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione

amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati

(norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche

“regole non scritte”.

Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se

l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può

emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte

costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso

esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il

provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità.

L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento

dell’amministrazione e del principio di imparzialità.

La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica

della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata

l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.

Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la

posizione dei soggetti coinvolti.

L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una

condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una

riserva di organizzazione in capo all’esecutivo.

Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici

impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani;

l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano

decidere questioni alle quali essi siano interessati.

Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici

uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la

commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.

Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle

modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente

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di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato

(c.d. autolimite).

La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza

di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si

identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale

congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla

legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

Il principio di buon andamento.

Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione

agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile.

In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon

andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa

dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è

stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1,

stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e

Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”.

Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo

funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza.

L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche

ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza.

Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione

organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso

costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi

attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”.

Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e

quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”.

Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha

un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul

piano dell’ordinamento generale.

Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque,

alla duplice declinazione del termine amministrazione.

Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i

quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle

competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del

procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle

amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della

pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema

della riserva di amministrazione.

L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri

interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è

sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di

giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari

mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di

giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti

dalla legge stessa”.

Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa

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essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di

legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei

confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi.

Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d.

leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa

stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza.

La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla

quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi.

Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un

ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione.

Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare

l’opportunità delle scelte amministrative.

L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il

principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e

concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione

caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una

ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di

attività amministrativa.

Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della

funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà

regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà

regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina

dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi

pubblici.

Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione

pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico;

l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un

soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento

generale ha attribuito alla sua cura.

Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina

dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato

dell’amministrazione e all’organizzazione.

I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni

amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al

livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca

a curare gli interessi ad esso affidati.

Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE.

Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a

quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali

poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica

attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo” e costituisce

regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa.

Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico

(il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici

di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato,

del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici).

Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali

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nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il

centro.

Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali

realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di

un’amministrazione statale che però resta accentrata.

Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la

cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di

altri enti (c.d. decentramento istituzionale).

La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti

locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi

e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti

amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o

amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”.

La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di

conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si

configura essenzialmente come regionale e locale.

Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri

direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle

funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale.

L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di

funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di

sussidiarietà”.

Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè

alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti

tra poteri pubblici e organizzazioni della società).

L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali

svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente

esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino quindi, da

mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa.

L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo

che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato,

sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che

“Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini,

singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di

sussidiarietà”.

Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i

poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003

che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge

Costituzionale n.3/2001.

I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la

solidarietà, la democrazia.

All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di

eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze

armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica.

Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve

essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della

maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.

La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di

controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

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Capitolo III

L’organizzazione amministrativa: profili generali

Introduzione.

Ciascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le

persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone giuridiche e questo vale anche per le persone

giuridiche pubbliche.

La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto – e dunque come centri di

imputazione di situazioni giuridiche soggettive - anche organizzazioni che non hanno la

personalità giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette “figure soggettive”), le

associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti non

aventi personalità giuridica.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici.

I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso

soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica e come

tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere

definiti come centri di potere.

Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti

esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto

portatori di interessi pubblici.

L’amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti

variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria

personalità.

Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e

soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attività rilevanti per la

comunità, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dall’ordinamento.

Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed

in prima persona nella società e nell’economia, tende a configurarsi sempre più come soggetto

regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la

vicenda della privatizzazione degli enti.

Il problema dei caratteri dell’ente pubblico.

L’art.97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzati

secondo disposizioni di legge”, e l’art. 4 della Legge 70/1975 afferma che “nessun nuovo ente

pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.

La norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento

generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno.

Molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da

altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”,

pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente.

La questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza

utilizzando una serie di indici “esteriori”, che qualificano l’ente se valutati nel loro

complesso.

Tra questi indici di pubblicità si ricordano la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto

pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di

altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri

autoritativi.

11

La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità.

L’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica va ricercato considerando la

particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente.

L’interesse è pubblico quando la legge l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta

giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona

giuridica.

L’ente pubblico è istituito con una specifica “vocazione” allo svolgimento di una peculiare

attività di rilevanza collettiva.

L’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che

possono decidere di ritirarsi e cioè di smettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della

stessa.

Non è sempre facile individuare l’imputazione legislativa dell’ente, ma si ritiene che possano

esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e l’utilizzo di denaro

pubblico da parte dell’ente.

Tale criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 i quali prevedono la

trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali

che “non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico”.

Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi.

La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche

di rilievo.

a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano

dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili

davanti al giudice amministrativo. L’autonomia è intesa come possibilità di effettuare da

sé le proprie scelte ed è altresì riferita alla possibilità di porre in essere norme generali ed

astratte che abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale (c.d. autonomia

normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e

prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (c.d. autonomia di indirizzo).

In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virtù della posizione di

autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta.

La legge può poi attribuire agli enti l’autonomia finanziaria, cioè la possibilità di decidere

in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, l’autonomia organizzativa che

consiste nella possibilità di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da

modelli generali, l’autonomia tributaria che consiste nella possibilità di disporre di propri

tributi, e l’autonomia contabile, cioè la potestà di derogare al normale procedimento

previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate ed in particolare la sussistenza di

un bilancio distinto da quello degli altri enti.

La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’esercizio di attività

amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene

comunemente ricondotta alla nozione di autarchia.

b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela; l’ordinamento attribuisce

cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in

particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e

manifestazione di autotutela è pure le decisioni su ricorso amministrativo.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad

un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica

amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) L’attività che costituisce esercizio dei poteri amministrativi è di regola retta da norme

peculiari, quali quelle contenute nella L.241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate

12

patrimoniali dello Stato.

g) Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può

conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci

(art.2458 c.c.); la legge può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilità anche

in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 c.c.).

h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il

comune, a seconda dei casi), la cui intensità (strumentalità, dipendenza, ecc…) varia in

ragione dell’autonomia dell’ente.

Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di

autodichia e di autogoverno.

L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione

della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali

comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri

dipendenti.

L’autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale.

Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato

siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di

autorità centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici.

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalità perseguita, e si

distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di

promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti

con compiti di erogazione di servizi pubblici.

In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potestà normativa

dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacità

di diritto privato.

In ordine alle modalità con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi

dell’ente si annoverano:

a) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata

da soggetti estranei all’ente: si tratta di enti (ad esempio l’INPS) che presuppongono la

destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza

dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono

tradizionalmente sottoposti.

b) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante

determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni

fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della

autoamministrazione. Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di

un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio CONI, ordini e

collegi professionali, accademie di natura pubblica).

In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la

nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie

organizzazioni.

La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della

sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 Cost, quella degli enti a cui lo

Stato contribuisce in via ordinaria.

Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in

particolare a comuni, province, città metropolitane e regioni. Tali enti sono formazioni sociali

entificate cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico

(nel caso della regione) o politico-amministrativo anche confliggente con quello statale.

Il principio dell’autonomia nei limiti fissati dall’ordinamento è alla base della disciplina

13

costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè

soggetti che possono “darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato” (art. 33

Cost.).

La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 D.Lgs

112/1998) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio,

industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche – ai quali possono essere conferiti

funzioni e compiti statali.

L’art. 1 comma 4 lett. d, L.59/1997, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei

compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di

commercio, ma anche dalle università degli studi.

Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce

agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, art.

2221 c.c., che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio

art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970).

La classificazione contenuta nella L.70/1975 è importante, poiché per gli enti statali non

economici (c.d. parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di

impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori.

Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli

all’estinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono

esponenti non può cessare di esistere.

La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province,

città metropolitane, regioni e Stato.

Il territorio consente di individuare gli enti stessi nonché le persone che vi appartengono per il

solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio

(residenza).

L’ente territoriale è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera

nell’interesse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del

livello territoriale degli interessi stessi.

Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la

collettività.

Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in

ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto è vero che vengono detti

monofunzionali.

Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come

la normativa inerente l’istituzione e la regolamentazione di una serie di enti pubblici detti

“agenzie”, (ad esempio l’agenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal D.Lgs 266/1993 e

avente compito di supporto alle attività regionali, l’agenzia per la rappresentanza negoziale

delle pubbliche amministrazioni avente il compito di rappresentare l’amministrazione

pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; l’agenzia autonoma per la gestione

dell’albo dei segretari comunali e provinciali istituita dall’art.17 c.76 L.127/1997 avente

personalità di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’Interno; l’agenzia

spaziale italiana, riordinata con D.Lgs 128/2003 dotato di personalità giuridica di diritto

pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; l’agenzia per le

erogazioni in agricoltura).

Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs 300/1999) ha previsto l’istituzione di

strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attività a carattere

tecnico-operativo di interesse nazionale. Tale decreto inoltre ha soppresso l’agenzia nazionale

per la protezione dell’ambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la

protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative.

14

E’ difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni

nei confronti degli altri. Vi sono però alcune relazioni intersoggettive fondamentali che

corrono tra enti territoriali e altri enti.

1) La situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla

legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione

simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale”

disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di

vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente

subordinato. Un esempio di ente strumentale è costituito dalle aziende speciali che

sono enti strumentali dei comuni ai sensi dell’art.114 del T.U. sugli enti locali, e gli enti

dipendenti dalle regioni.

2) Gli enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente

pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si trovano generalmente in una

posizione di strumentalità strutturale e organizzativa marcata.

Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al

riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalità hanno natura

funzionale pur comportando l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e

condizionamenti della loro attività. Esempi di tali enti si ritrovano nelle Camere di

Commercio, nella SIAE e negli enti “parastatali”.

3) Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo

Stato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le

formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ad

esempio gli ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze ed arti che

siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc…).

La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da

poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti

di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Il suo

contenuto si estrinseca nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e

delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello

scioglimento degli organi dell’ente, nella prefissione di indirizzi.

La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il

rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In

particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano

l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le

quali conseguire gli obiettivi prefissati.

Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta

tra gli enti, si tratta dell’avvalimento e della sostituzione.

L’avvalimento era previsto dall’art.118 ultimo comma Cost., ma è stato cancellato dalla legge

Cost. 3/2001, tuttavia esso è ancora presente perché previsto da una legge ordinaria (art.3 c.1

lett.f Legge 59/97), e consiste nell’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Tali

uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non

costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa.

Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto

(sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella

sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la

propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e

attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli

effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto.

L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in

essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso

conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione

15

richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato

direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente

sostituto.

In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che

debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di

intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive,

sollecitazioni, ecc…) idonee a qualificare l’intervento del sostituto come necessario a causa

dell’inerzia della regione.

L’art. 5 D.Lgs 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività

delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o

pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali.

Ai sensi dell’art.120 c.2 Cost. infine, il Governo “può sostituirsi agli organi delle regioni, delle città

metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati

internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza

pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in

particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali,

prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”, il comma 3 specifica che “La legge definisce le

procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di

sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.

La delega di funzioni amministrative è figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra

regioni e enti locali. In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dall’art. 118 Cost

(vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative

delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali. Queste deleghe sono operate con

legge (art. 118 c.2, art. 4 c.5 Legge 59/1997).

La recente riforma della Legge Costituzionale 3/2001 ha sostituito l’art.118 Cost, ed ha

costituzionalizzato l’istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di

governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.

Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere

costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo

dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi (ad esempio

l’ACI, il CONI e le federazioni nazionali di ordini e collegi).

Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire

federazioni di diritto privato (come l’ANCI associazione nazionale dei comuni italiani).

I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più

soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti

consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi.

I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e

facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati.

I consorzi entificati sono enti di tipo associativo.

Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di

comuni (art.32 T.U. enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi hanno gli uffici comuni che

gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale

distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato l’esercizio di funzioni pubbliche in

luogo degli enti partecipanti all’accordo.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.

Il termine “amministrazione comunitaria” può essere impiegato per indicare l’insieme degli

organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività

sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare

disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati.

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L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice

prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni

in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e

servizi.

La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le

“imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono

esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di

partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina.

L’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e

organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la

realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo

rilevantissimo.

Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto

pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni

aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza.

Si tratta di organismi:

a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale;

b) aventi personalità giuridica;

c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri

organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi

ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito

per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi

di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a

partecipazione pubblica.

Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2449 c.c.

prevede che, ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, l’atto

costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori o sindaci, ovvero

componenti del consiglio di sorveglianza, nonché revocarli.

Questa eventualità è consentita dall’art.2450 c.c. anche quando l’ente non abbia partecipazione

azionarie, allorché così disponga la legge o l’atto costitutivo.

E’ frequente infatti il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di

società a costituzione obbligatoria.

Si possono individuare almeno tre modelli:

1) le società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere

funzioni pubbliche (ad esempio Patrimonio s.p.a., Infrastrutture s.p.a.) possono essere

accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una

previa gara;

2) le società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di

norma la scelta del socio privato avviene a mezzo gara;

3) le società derivanti dal processo di privatizzazione;

Affidamento in house è il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si

esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e

imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi “distinto” dal punto di

vista decisionale.

Il legislatore italiano, la fine di evitare di “mettere a gara” l’affidamento del servizio locale, ha

utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici.

Il T.U. sugli enti locali, modificato dall’art.35 della Legge 448/2001 e dalla Legge 326/2003,

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prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestione:

a) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale misto

pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di

gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale

interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale

sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi

e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti

pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercato;

c) affidamento del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di

gare.

Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui

sono stati trasformati gli enti privatizzati, l’art.2 D.L. 332/1994 convertito in legge 474/1994,

modificato dalla L.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione

della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share:

opposizione all’assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del

capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali” dello Stato

medesimo con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle

telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto

del Presidente del Consiglio dei ministri.

Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle

dismissioni implichino la impossibilità di uno scioglimento: infatti l’esistenza e la destinazione

funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla

volontà dei propri organi deliberativi.

Le società a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di

diritto speciale. Le società per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei

limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.

I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che

presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera

concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi allorché agiscano “in virtù di diritti speciali

o esclusivi”.

Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virtù di una

concessione o di altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più

soggetti l’esercizio di attività.

L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa

di cui agli artt. 2458 e 2459 c.c. “compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che

stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità

delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti. Tra queste

società si ricorda la RAI – tv, concessionaria del servizio pubblico.

Vicende degli enti pubblici.

La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla

base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici

organizzazioni nate per iniziativa privata.

Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti

esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre

attività private.

In ordine all’estinzione degli enti pubblici, essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a

titolo universale o particolare), ma l’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto

amministrativo basato sulla legge.

Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi,

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le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la

trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della

consistenza patrimoniale.

Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato.

Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro

trasformazione in persone giuridiche private.

Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 hanno conferito al governo la delega a

emanare decreti legislativi diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori

diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per azioni

controllate dallo Stato”, individuando quale criteri e principi direttivi “la fusione o

soppressione di enti con finalità omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i

quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra

amministrazione pubblica ovvero in struttura di università, con il consenso della medesima,

ovvero la liquidazione degli enti inutili”.

La privatizzazione degli enti pubblici.

La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da molte ragioni. Quando tale vicenda

comporta la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire

capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore.

La privatizzazione è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento

finanziario (art.1 c.6 Legge 474/1994).

Più in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere

pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico

nell’economia.

In realtà spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate,

ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalità o

nella maggioranza in mano pubblica.

Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti:

1) L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d.

“formale”, ovvero, “fase fredda” della privatizzazione) con capitale interamente

posseduto dallo Stato.

2) Si procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”,

o “fase calda” della privatizzazione). Quest’ultima tappa è disciplinata dal

D.L.332/1994 convertito in Legge 474/1994 modificato dalla L.350/2003, che fa

riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie.

La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali:

- nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni);

- nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc…);

- nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico);

L’ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto

che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la

trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto

privato disposta dal D.Lgs 367/1996.

Il D.Lgs 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti

gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza.

Con il D.Lgs 419/1999 modificato dalla L.284/2002, sono state emanate norme in materia di

privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo

anche i compiti della SIAE.

I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.

Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi

19

personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere

nell’osservanza della Costituzione.

L’art. 97 Cost., che si riferisce letteralmente all’organizzazione, può essere letto come norma di

ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poiché l’attività di

organizzazione è espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di

organizzazione in capo al Governo, che può modellare le proprie strutture in ragione delle

esigenze mutevoli che deve affrontare.

Un riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione è operato dall’art. 17 c.1 lett. d

Legge 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti

l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni

di legge; altro ancora è l’art.14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che l’organizzazione e

la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su

proposta del ministro competente, d’intesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il

ministro del tesoro.

L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale, l’art. 117 c.6 Cost. prevede che comuni,

province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina

dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”, ed in questo caso la

riserva di organizzazione è disposta proprio dalla Costituzione.

Debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali

gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli

accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune, o costitutivi di

consorzi.

Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinano dagli artt.2 e 5 del D.Lgs

165/2001.

La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono “secondo i principi

generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi

secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” e

“individuano gli uffici di maggior rilevanza”.

La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione

organizzativa “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”: alle determinazioni

operative gestionali occorre garantire “adeguati margini” e, cioè, uno spazio di discrezionalità

organizzativa.

L’organo.

La personalità giuridica delle organizzazioni è riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti

giuridici. Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti:

a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone

fisiche incapaci di agire;

b) utilizzare la figura dell’organo;

Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta

in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente, quindi, a differenza di quanto accade

nella rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde

all’attività propria dell’ente.

La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazioni di effetti e

fattispecie.

L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente di

riferire all’ente stesso atti e attività; spesso l’organo permette all’ente di rapportarsi con altri

soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici.

Più in particolare l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito

della competenza attribuita dall’ordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente

comunale si considera concluso dal Comune).

20

In assenza del titolare, l’ordinamento indica colui che è chiamato a svolgere le relative

funzioni. Tra persona fisica preposta all’organo e ente pubblico corre un rapporto giuridico,

definito “rapporto di servizio”.

I poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, ed esso si avvale di

più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta

competenza.

La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per

territorio.

La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, che indica la sfera di poteri che

l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro

organizzazione.

Tra le attività pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni

certificative spettanti al notaio, alle possibilità che concessionari emanino atti amministrativi

o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in

flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di

certificazioni, alla possibilità di affidare ai terzi la riscossione dei tributi.

Il privato può agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica

amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure da utenti

che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come

pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico

sostituito.

Classificazione degli organi.

Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i

dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli

organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi

rilevanza endoprocedimentale.

Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività

dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito

di attività, di norma individuato secondo un criterio geografico.

Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente, mentre gli

organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti

“commissari”).

Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato

periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi).

Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione; gli

organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere

dagli organi attivi.

La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare

gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attività consultiva (mediante la quale

vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività

amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato).

Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non

rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente.

Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco, mentre organo non rappresentativo è,

ad esempio, il prefetto.

Vi sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni,

cioè che esprimono la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la

capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio.

21

Per espressa volontà di legge, alcuni organi sono dotati di personalità giuridica (e sono detti

organi con personalità giuridica o organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come

strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo), un

esempio è l’ISTAT, alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti

relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali.

Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica. Negli organi collegiali

si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.

Le ragioni per cui si procede all’istituzione dell’organo collegiale sono quella di riunire in un

unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità

professionali e tecniche.

L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui

adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi:

- convocazione del collegio, cioè l’invito contenente l’ordine del giorno, a riunirsi in un certo

luogo in una certa data;

- presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno;

- discussione;

- votazione.

Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei

membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (nei

collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti); il quorum funzionale indica il

numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché

questa si trasformi in deliberazione.

Nei c.d. collegi perfetti non è ammessa l’astensione; negli altri casi l’astenuto è considerato

come assente o come votante, in quest’ultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo

dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale

a voto negativo.

La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono

documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la

deliberazione adottata.

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione ed il

coordinamento.

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal

diritto.

La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi.

L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere

di obbedienza di quello inferiore.

Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

a) il potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo

comportamento nello svolgimento della propria attività) di direttiva (mediante la quale

si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle

modalità con cui conseguirli) e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i

quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;

c) potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato;

d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;

e) poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di

interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e

sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore).

Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge.

Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dell’inferiore

22

gerarchico esclude la possibilità di scelta di quest’ultimo, facendo sorgere il dovere di

eseguirlo, salvo che l’ordine stesso non contrasti con la legge penale. Se il dipendente ritenga

l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le

ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto (sempreché

non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. T.U. 3/1957).

Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, per la quale l’organo sovraordinato ha il

potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la

facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella

direzione, l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di emanare direttive e quello

di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere.

Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il

potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente l’organo inferiore, ed il

controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe

l’autorità.

In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a

organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte,

sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione

sarebbe il potere, spettante ad un “coordinatore”, di impartire disposizioni idonee a tale scopo

e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza.

Il coordinamento è definito dalla legge (es. art. 16, 17 e 25 D.Lgs 165/2001). I compiti di

coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi

interessati al coordinamento (come gli organi collegiali). La possibilità che un “segretario

generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato” svolga funzioni di

coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale è infine prevista dall’art. 16 D.Lgs

165/2001.

L’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta

attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi.

Il controllo.

Il controllo è una importante relazione interorganica, che consiste nell’attività di verifica,

esame e revisione dell’operato altrui. Nel diritto amministrativo il controllo costituisce

un’autonoma funzione svolta da organi peculiari.

Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili

ad un altro organo controllato. Il controllo è svolto in ogni caso nell’ambito delle relazioni

gerarchiche dove l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dell’organo

subordinato.

Il controllo, che è sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si

conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene

adottata una misura.

Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dell’ente

o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno è costituito dal controllo ispettivo.

Il controllo sugli organi degli enti territoriali è previsto, per quanto riguarda le regioni,

dall’art.126 Cost. e dagli artt.141 e segg. T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali

diversi dalla regione.

Il controllo può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti - conformità alle

norme (controllo di legittimità, denominato vigilanza), opportunità (denominato tutela),

efficienza, efficacia, ecc… - ed avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti

amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attività.

Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive

(annullamento dell’atto), impeditive (le quali non eliminano l’atto ma ostano a che l’atto

produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo).

23

1) Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel

compimento di alcuni atti, in altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Ancora

diversa è la misura che consiste nell’applicazione di sanzioni ai componenti l’organo.

2) Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla

produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già

prodotto i suoi effetti).

In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante

riesame i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione

dell’autorità decidente.

In particolare, il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale ed il controllo

della Corte dei Conti.

Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria

esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a

livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione

degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e

possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi

sull’efficacia degli atti.

Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e

contabile.

Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei

Conti “organo al servizio dello Stato-comunità” attraverso il meccanismo della registrazione e

dell’apposizione del visto.

La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo “richiedere alle

amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può

effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti”.

Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano:

a) un controllo preventivo sugli atti;

b) un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda

di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di

assoggettare per un periodo determinato a controllo “in relazione a situazioni di diffusa

e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo”;

c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i

relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle

amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei

pubblici dipendenti;

d) un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per

categorie ed amministrazioni statali” che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a

controllo per un periodo determinato;

e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via

ordinaria, esercitato da una speciale sezione della Corte;

f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie:

il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a

ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al

Parlamento.

La Legge 131/2003, nel dare attuazione all’art.118 Cost., ha individuato due nuove

forme di controllo:

1) La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il

rispetto degli equilibri di bilancio da parte di Comuni, Province, Città

metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli

derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea.

24

2) Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano il perseguimento

degli obbiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma,

secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti

locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle

verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati;

g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle

amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di

previdenza comunitaria.

La Corte, nell’esercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di

parificazione sul rendiconto generale dello Stato (consistente nella certificazione di parità tra

i conti della Corte medesima e quelli forniti dall’amministrazione del tesoro), accompagnato

da specifica relazione.

La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della L.20/1994 e del T.U.

Corte conti. Ai sensi dell’art.27 L.340/2000 l’atto trasmesso alla Corte conti diviene in ogni

caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una

pronuncia della sezione di controllo. L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla

sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni sono

pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa.

Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con

riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della

ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con la quale

insiste nella richiesta di registrazione: la Corte è chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove

non riconosca cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con

riserva.

La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa

ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al Parlamento un elenco con tutti i

provvedimenti registrati con riserva.

La registrazione può essere richiesta anche con riferimento ad una o più parti dell’atto; l’atto

che il governo ritenga debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano

deliberato entro trenta giorni dalla richiesta.

L’evoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni.

Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli

preventivi di legittimità sui singoli atti.

Una svolta normativa è stata operata dal D.Lgs 286/1999 che stabilisce che le pubbliche

amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni,

articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione,

valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico.

1) Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la

regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e deve rispettare i principi

generali della revisione aziendale.

2) Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a

“verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di

ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e

risultati”. Il controllo di gestione è svolto da strutture e soggetti che rispondono ai

dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata e supporta la funzione

dirigenziale.

Esso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello

relativo agli enti locali: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e

dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati.

3) La valutazione della dirigenza è svolta da strutture e soggetti che rispondono

25

direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. Tale

valutazione ha ad oggetto “le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi

allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate”

tenendo particolarmente conto dei risultati dell’attività e della gestione ed è collegata

alla responsabilità dirigenziale.

Il c.2 dell’art.5 dispone che la valutazione abbia periodicità annuale, ma può essere

anticipato per “rischio grave di un risultato negativo”.

Il procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principi: diretta conoscenza

dell’attività del valutato da parte dell’organo proponente o valutatore di prima istanza;

approvazione o verifica della valutazione da parte dell’organo competente o valutatore

di seconda istanza; partecipazione al procedimento del valutato.

4) La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo

strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione

dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in

termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti”. Mediante questa

attività di valutazione si tende a verificare “in funzione dell’esercizio dei poteri di

indirizzo da parte dei competenti organi, l’effettiva attuazione delle scelte contenute

nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico”.

I controlli interni si differiscono dai controlli generici per il fatto che i controlli interni hanno

ad oggetto l’intera attività e non soltanto i singoli atti.

I rapporti tra gli organi e l’utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente.

I rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dell’ordine delle

competenze. Analoga modificazione può essere determinata dalla conferenza di servizi.

Debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.

Nell’avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli

affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’adempimento dell’organo

istituzionalmente competente.

La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione

di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo

sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un

commissario.

La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti e non sugli organi i quali continuano

nella loro attività tranne per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di

emanare.

La gestione sostitutiva coattiva è la sostituzione di organi dell’ente, caratterizzata dallo

scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla nomina di altri soggetti quali organi

straordinari che gestiscano l’ente per un periodo di tempo limitato.

In taluni casi la sostituzione è legata al controllo, ed in tali casi si parla di controllo sostitutivo.

La delegazione è la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della

competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale, ad un altro

organo di esercitare la stessa competenza . La delegazione richiede una espressa previsione

legislativa, essa infatti altera l’ordine legale delle competenze.

La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di

direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione.

L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e

nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi

rimane in capo al delegatario stesso.

La delega di firma consiste nella possibilità per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui

competenza resta al delegante e sarà dunque a lui imputato.

L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad

26

esempio il sindaco è contestualmente organo del comune ed organo dello Stato perché riveste

la qualità di ufficiale di governo, e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo

Stato dell’attività da esso posta in essere.

Gli uffici e il rapporto di servizio.

Oltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici, cioè nuclei elementari

dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che

svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra

descritto.

Solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al più, vanno riferiti

compiti.

Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature, ecc…) e

personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico compito.

Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni con il pubblico (URP), che ha

l’importante compito di curare l’informazione dell’utenza e di garantire i diritti di

partecipazione dei cittadini (art.11 D.Lgs 165/2001), anche mediante l’uso di tecnologie

informatiche (artt.2 e 8 L.150/2000).

All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in

situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o

impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nell’ipotesi di mancanza di

titolare: tale soggetto dirige il lavoro dell’ufficio che si svolge nell’ufficio stesso e ne è il

responsabile.

Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona

giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il

dovere di agire prestando una particolare attività, denominato dovere di ufficio, al quale si

contrappone una serie di diritti.

Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei

confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini (ad esempio il dovere

di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati).

I soggetti legati da rapporto di servizio all’amministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre

in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a

titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio tuttavia può

anche essere coattivo, ovvero non professionale (onorario), o infine, instaurato in via di fatto.

Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o

pubblico impiegato.

Il rapporto organico corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini

dell’imputazione delle fattispecie.

I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti (è questo il caso dei dirigenti),

ovvero svolgere la propria attività a titolo non professionale. Ma debbono comunque essere

investiti della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico.

Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di investitura

come nel caso in cui le funzioni siano esercitate “di fatto” senza un atto formale che instauri il

rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili. Anche il rapporto di servizio si

instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto.

Il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende (aspettative, congedi,

comandi) e può anche estinguersi per scadenza del termine.

In passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche

quando fosse scaduto il periodo della loro investitura, al fine di assicurare la continuità

dell’esercizio della funzione amministrativa.

Tale figura, denominata prorogatio va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che

consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto.

27

La legge 444/1994, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello Stato con esclusione di

regioni, province, comuni, comunità montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata

sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992, ha previsto in linea generale

il divieto di prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 45 giorni

decorrenti dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno. Allo scadere di tale

termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono

nulli, come sono nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria

amministrazione o urgenti o indifferibili. I titolari della competenza alla ricostituzione sono

responsabili dei danni cagionati a seguito dell’intervenuta decadenza.

La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni

pubbliche.

La c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” è stata operata dal D.Lgs 29/1993 ed è stata

completata dal D.Lgs 80/1998; il contenuto di tali ultime disposizioni è stato riprodotto dal

D.Lgs. 165/2001. I principi che ispirano la normativa di cui al D.Lgs 165/2001 possono così

sintetizzarsi:

a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalla

contrattazione sia sul piano individuale sia su quello collettivo.

L’unica eccezione all’assoggettabilità alla disciplina contrattuale riguarda le categorie

indicate all’art.3 (personale in regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello

stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica e

prefettizia);

b) La legge prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla

disciplina legale, non derogabile mediante contratto, della parità di trattamento e

dell’attribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori).

c) Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi

fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e

quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità, ad eccezione delle

sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organiche.

d) Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere

“consultate” o informate senza che sia richiesto il loro consenso in tema di

organizzazione e in tema di eccedenze di personale.

e) La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa; quest’ultima

può essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci). Nella

contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da

un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche

amministrazioni (ARAN : essa ha personalità di diritto pubblico ed è soggetta al potere

di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a

“comitati di settore”), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni

possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa.

f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di

giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti

e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione.

g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa (per

danni cagionati all’amministrazione), penale e contabile; la responsabilità disciplinare

è regolata dall’art.55, d.lgs. 165/2001, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del

dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera

dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non

siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali (ma esse

sono state introdotte dai contratti collettivi), l’interessato può impugnare la sanzione

inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro

28

novanta giorni.

h) Il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che

garantiscono in misura adeguata l’accesso dall’esterno, o mediante avviamento degli

iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo

requisito della scuola dell’obbligo (art.35 D.Lgs.165/2001). L’art. 20 della L.488/1999

fissa in 24 mesi la durata di validità delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali

è invece di tre anni.

i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della

distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai

dirigenti).

La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici.

La disciplina dei dirigenti è stata riordinata dalla legge 145/2002, e ad essi sono stati attribuiti

poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse

umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politicoamministrativo,

rispondendo del conseguimento dei risultati.

La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni

amministrazione. Sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificità

tecnica. I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto

incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno

cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall’art.21 per la responsabilità

dirigenziale.

L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non

economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero

per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica

amministrazione. Norme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria.

Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre nel passato si basava su un atto

amministrativo unilaterale.

La disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione

all’organo mediante “incarico della funzione” che è sempre conferito a tempo determinato.

Per il conferimento dell’incarico si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali di

dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli

obiettivi fissati.

La legge 145/2002 ha previsto che l’atto di incarico abbia natura provvedimentale.

La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel

provvedimento di conferimento dell’incarico, mentre la definizione del trattamento

economico spetta al contratto individuale.

Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali, ma possono

svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti

dall’ordinamento. Soltanto nell’ipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono

esercitare i poteri previsti dall’art.4 D.Lgs 165/2001 (adottare provvedimenti, curare la

gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi. Negli altri casi essi

sono preposti a meri uffici.

Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale: essa è aggiuntiva rispetto alla altre

forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici, sorge allorché non siano stati

raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art.21

D.Lgs 165/2001).

Tale responsabilità rileva l’inidoneità all’incarico e si collega all’attività complessiva

dell’ufficio cui egli è preposto; la sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico.

In relazione alla gravità dei casi, “l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico

collocando il dirigente a disposizione… ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le

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disposizioni del contratto collettivo”, previo parere conforme di un comitato di garanti.

Gli incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano

decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo.

Per quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, società e agenzie, nonché le nomine di

rappresentanti governativi in ogni organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai

ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente

lo scioglimento delle camere, l’art. 6 L.145/2002 dispone che le nomine possono essere

confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo.

Ai sensi dell’art.14 D.Lgs 165/2001 il ministro definisce obiettivi, priorità, piani e programmi

da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l’attività amministrativa e per la

gestione. Tale organo non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti

adottare atti di competenza dei dirigenti: la norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il

ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora l’inerzia permanga, o in caso di

grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi

i casi di urgenza, previa contestazione, un commissario ad acta.

Ne discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice

dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso

gerarchico.

L’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici nonché dei poteri di revoca, riforma,

avocazione e sostituzione sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia.

L’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive

generali, si astiene dell’ingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto

agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione;

l’organo politico risponde, invece, in via immediata o mediata, all’elettorato.

Le sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti,

significativo è infatti che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al

dirigente ma debba procedere alla nomina di un commissario: la separazione è talmente rigida

che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente.

I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono

obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e

dei responsabili dei procedimenti”, “anche con potere sostitutivo in caso di inerzia” e

“decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi

dei dirigenti”; infine, il dirigente preposto all’ufficio di più elevato livello può delegare

compiti ed è “sovraordinato” al dirigente preposto all’ufficio inferiore.

L’art. 17 D.Lgs 165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al

dirigente in relazione all’attività degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili

dei procedimenti amministrativi “anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia”.

L’art. 17 co.1 bis D.Lgs 165/2001 prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni

di servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune

delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate

nell’ambito degli uffici ad essi affidati.

L’art. 17 bis D.Lgs 165/2001 inoltre, prevede l’area della vicedirigenza, la cui istituzione è

rimessa alla contrattazione collettiva di comparto.

La normativa favorisce inoltre la mobilità tra settore pubblico e settore privato.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli

ordinamenti autonomi.

Le organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche,

religiose, ideali e che perseguono interessi, non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte

coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici.

Il terzo settore è dunque composto dalle associazioni no profit e dalle organizzazioni di

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volontariato, associazioni e cooperative.

Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunità terapeutiche, le

istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport,

dell’istruzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’accoglienza e dell’adozione di

stranieri, dell’assistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e così via.

Il campo di azione di numerose tra queste organizzazioni è in linea di massima quello dei c.d.

servizi sociali.

La Legge 328/2000 disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali, e la normativa

di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano

ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza,

ovvero ad un regime fiscale favorevole.

La Legge 11 agosto 1991, nr. 266 ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nell’ambito

delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dell’assistenza alla persona. L’art.8 del

T.U. sugli enti locali affida al Comune il compito di “valorizzare” le libere forme associative e

di promuovere organismi di partecipazione popolare.

Il D.Lgs 460/1997 sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni

non lucrative di utilità sociale ha previsto l’istituzione presso il Ministero delle Finanze di

un’anagrafe unica delle ONLUS. Tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i

comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli enti di carattere privato, con o senza

persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della

scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni:

- lo svolgimento di attività in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitaria,

assistenza sanitaria, beneficenza, formazione, sport dilettantistico, tutela, promozione e

valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dell’ambiente, promozione

della cultura e dell’arte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica);

- l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale;

- il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante

la vita dell’organizzazione;

- l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attività

istituzionali e quelle ad esse direttamente connesse.

Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come

ordinamenti autonomi.

Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art.8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla

chiesa cattolica possano organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con

l’ordinamento giuridico italiano.

L’ordinamento sportivo è invece privo di garanzia costituzionale. Il legislatore statale

potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in tale ordinamento. La Legge 280/2003

stabilisce ora che “la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo

nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al

Comitato Olimpico Internazionale” e “i rapporti tra ordinamento sportivo e l’ordinamento

della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per

l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con

l’ordinamento sportivo”. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale

dell’ordinamento sportivo è, secondo il diritto italiano, un ente pubblico.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.

Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo

risorse umane, ma anche mezzi materiali e mezzi finanziari.

Lo svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso l’impiego di beni.

Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i c.d.

“beni pubblici”, i quali sono assoggettati ad una normativa differente per ciò che riguarda i

31

profili dell’uso, della circolazione e della tutela.

Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere

generale sulla proprietà privata, questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio

disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio), così chiamato per distinguerlo dal

patrimonio indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici.

Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono

essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi), di acquisti (contratti passivi) e

così via.

Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di

proprietà pubblica.

La proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene ed il fatto che la cosa,

una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella “proprietà” dell’ente. E’ questo il

principio della elasticità della proprietà. Questi beni sono distinti dalla legge in demaniali e

patrimoniali indisponibili. La proprietà pubblica è dunque l’esempio più pregnante di

proprietà-finzione.

La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Alcuni

beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di alcuni beni del demanio naturale

(marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico,

storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili

ecc…

Siffatta titolarità può derivare anche da:

a) fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante l’occupazione, l’invenzione,

l’accessione, la specificazione, l’unione, l’usucapione, la successione regolata

dall’art.586 cc (“in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato”).;

b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti

giudiziari di esecuzione);

c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di

guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra

enti);

d) atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti

(confisca, espropriazione, requisizione in proprietà o in uso, ecc… e l’esecuzione

forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti).

Il regime giuridico dei beni demaniali.

La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta essenzialmente negli art..822 e segg.

c.c., nel R.D.Lgs 2440/1923 e nel R.D. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello

Stato).

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali

necessari e i beni demaniali accidentali.

I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal

demanio idrico e dal demanio militare.

Ai sensi dell’art.822 cc e dall’art.28 Codice della Navigazione, fanno parte del demanio

marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade (ove le navi possono gettare

l’ancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico

marittimo. Non costituisce invece bene demaniale il mare territoriale (perché si tratta di res

communis omnium) il quale si estende per dodici miglia dalla costa.

Il demanio idrico è costituito da: fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche (le acque

sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e termali

assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai. I porti lacuali e di navigazione interna

appartengono al demanio regionale. Ai sensi della legge 36/1994 (c.d. Legge Galli) tutte le

acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali.

32

Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art.822 c.1 c.c.:

fortezze, piazzeforti, linee fortificate), nonché le opere – aeroporti, strade, ferrovie, stazioni

radio ecc…- destinate al servizio delle comunicazioni militari. L’ordinamento tiene distinti

questi beni da altri beni quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili che, pur

essendo destinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile.

I beni del demanio necessario non possono non appartenere allo Stato.

Il demanio necessario è costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della

generalità degli altri beni pubblici, sembrano caratterizzati da scarsa deperibilità.

Accanto a i beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio

accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non militari, acquedotti, immobili

riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche,

archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art.

822 c.2 c.c.).

Le strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere

sdemanializzate dalla legge 210/1985.

Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (cioè le strade private gravate da servitù

di pubblico transito e le strade militari di uso pubblico (che fanno parte del demanio militare

e sulle quali le autorità militari consentano il pubblico transito).

In ordine ai beni culturali quelli indicati nell’art.822 del codice civile appartenenti allo Stato,

alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, archivistico e

bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico.

L’art. 824 c.2 codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i

cimiteri e i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se

appartengono ai comuni.

I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora

appartengano ad un ente pubblico territoriale; essi non sono costituiti esclusivamente da beni

immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili.

I beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello

accidentale) sono caratterizzati dall’appartenenza a enti territoriali, perché essi sono

preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e

rappresentata dagli enti territoriali.

Come si è visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale, e

uno comunale in ragione del soggetto titolare; va aggiunto che esiste pure un demanio

comunitario formato da beni spettanti alla Unione europea.

Occorre distinguere i beni demaniali naturali (sono tali per natura, indipendentemente

dall’opera dell’uomo, ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale,

costruiti appunto dall’uomo. Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni

dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione

pubblica dall’amministrazione (come il demanio militare. Infine, alcuni beni sono riservati

necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario: in queste ipotesi nessun altro

soggetto ha possibilità di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati

o a enti non territoriali.

In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.823

codice civile: essi “sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi,

se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (quindi è escluso anche

l’usucapione).

A causa della sancita incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali

atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione: i beni hanno infatti un

vincolo reale che rende impossibile l’oggetto ai fini dell’art.1418 codice civile.

E’ pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione,

l’espropriabilità dei beni demaniali non solo per soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma

33

anche per finalità di pubblica utilità. Va inoltre esclusa la trasferibilità dei beni del demanio

necessario alle regioni; mentre per altri beni del demanio è invece ipotizzabile il loro

passaggio a diverso ente territoriale sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo

indissolubile al territorio dell’ente proprietario e purché permanga la loro destinazione

pubblica.

Altra regola è quella contenuta nell’art.823 codice civile “spetta all’amministrazione la

tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via

amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso”.

L’amministrazione dispone di poteri di autotutela: ciò significa che invece di utilizzare gli

ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può

direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed

esercitando poteri di polizia demaniale, quali l’accertamento di contravvenzioni e

l’applicazione di sanzioni, o l’adozione di ordini di sgombero e all’esecuzione in via

amministrativa (tipico è il caso delle rimozioni autoritative).

L’amministrazione ha la facoltà di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni

anche quando disponga di autotutela.

I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano

la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge.

I beni “artificiali” diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei

tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata (il che implica la sua

destinazione pubblica), purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, come

le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se (e fino al

momento in cui) esiste tale destinazione.

La cessazione della qualità di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del

bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o tacita,

purché univoca, della destinazione (emblematico è il caso di una fortezza non più idonea a usi

militari).

Vi può essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni, come è accaduto per le

strade ferrate, ma spesso la cessazione dei requisiti di bene è spesso attestata da uno specifico

atto amministrativo.

Nell’ipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative.

Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio

indisponibile: l’art. 829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’atto che

dichiara tale passaggio. Anche in tale caso l’atto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita

della qualità di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei consueti presupposti

(appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge

e, nei casi previsti, effettiva destinazione ad uso pubblico).

La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la

estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso.

Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile

I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dall’art.826 codice civile commi 2 e 3 e

dall’art. 830 c.2 codice civile.

Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma

delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e

torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse

storico, archeologico, paletnologico1, paleontologico2 e artistico, da chiunque e in qualunque

modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della

1 Paletnologia: Scienza che studia le industrie e le culture di popoli o di tipi umani estinti in base a reperti archeologici.

2 Paleontologia: Scienza che si occupa dello studio di resti organici fossili, della loro origine, evoluzione e distribuzione sia

geografica che temporale, stabilendone una classificazione.

34

Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”. “Fanno

parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni,

secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e

gli altri beni destinati a pubblico servizio”.

I beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla

disciplina dei beni patrimoniali indisponibili.

Secondo quanto dispone l’art.43 del t.u. sulle espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r.

327/2001), gli immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento

di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, a seguito di specifico atto

dell’amministrazione, che dispone tra l’altro il risarcimento dei danni a favore del

proprietario, possono essere acquisiti al suo “patrimonio indisponibile”.

Le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilità del proprietario del proprietario), le acque

termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione

dal d.p.r. 616/1977. In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza

corrispettivo, alla disponibilità dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di

mancato o insufficiente sfruttamento, venendo così assoggettate alla disciplina delle miniere

(cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate).

Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle

regioni. Oggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse

geotermiche sono ripartite tra Stato e regioni ai sensi degli artt. 32 e segg. D.Lgs 112/1998: in

particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle concessioni

di coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonché funzioni di polizia

mineraria sulla terraferma.

Le miniere, una volta scoperte, divengono di proprietà dello Stato, ma possono essere

coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione.

Le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a

qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili

salvo che siano costituite in raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in

quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.

I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.828 c.2

codice civile: essi “non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti

dalle leggi che li riguardano”.

In ogni caso (a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono

assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo

di destinazione. L’atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di

conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile

per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se è

sostenibile anche la tesi della nullità per contrarietà a norme imperativa.

Occorre tuttavia aggiungere che:

a) alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto

si tratta di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e

sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione

pubblica;

b) altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è

il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.

Ai sensi dell’art.4 t.u. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “i beni appartenenti al

patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici possono essere espropriati per

perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente

destinazione”.

In ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto l’art.823 codice civile

faccia cenno ai poteri di tutela in via amministrativa soltanto con riferimento ai beni

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demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilità dell’amministrazione di disporre di

analoghi poteri anche in relazione ad essi.

La privatizzazione dei beni pubblici.

La privatizzazione dei beni appartenenti a uffici pubblici è generalmente finalizzata a

soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico.

Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato:

1. Il ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote di fondi

immobiliari istituiti ai sensi della L.86/1994 mediante apporto di beni immobili e di

diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. I fondi sono gestiti da

una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivate

dall’istituzione del fondo, generalmente rimanendo sottratte al controllo

dell’amministrazione conferente.

2. I beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati

dal ministro dell’economia e delle finanze possono essere alienati.

3. La cartolarizzazione: la legge 410/2001 ha previsto che il ministro dell’economia e delle

finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di

più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi ad

oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei

proventi (mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti; si tratta delle

c.d. scip società cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del

patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro

costituzione, queste società c.d. “veicolo” corrispondono allo Stato un prezzo iniziale,

con riserva di versare la differenza ad operazione completata.

A queste società veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con l’unico fine di

rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento

attraverso prestiti obbligazionari o l’emissione di titoli; i finanziatori versano una

somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito

il prezzo maggiorato da interessi (e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma

restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita). I beni costituiscono patrimonio

“separato” rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni e sono

sottratti alle azioni di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori.

La possibilità di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di

cartolarizzazione è stata estesa a Regioni, Province e Comuni dall’art.84 della Legge

289/2002.

Alla società pubblica “patrimonio s.p.a.” possono essere trasferiti – con decreti del ministro

dell’economia – diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri

beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato, nonché ogni altro diritto

costituito per legge a favore dello Stato. In sostanza, i beni cessano di appartenere allo Stato ed

entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della società, che non è un ente territoriale.

Il regime dei beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. è un regime speciale, in quanto risultano

beni non appartenenti a enti territoriali ma assoggettati alla disciplina dei beni demaniali.

Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici.

Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli

enti territoriali sui beni altrui “quando i diritti stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei

beni indicati dagli articoli precedenti (beni demaniali) o per il conseguimento di fini di

pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi” (art. 825 c.c.).

Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo

privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per l’utilità del quale è

costituito il diritto reale parziario), ovvero alla servitù di alzaia, la quale grava sui fondi

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laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di

consentire lo spostamento dei barconi.

Le limitazioni pubbliche della proprietà privata non creano diritti in capo

all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del proprietario di alcuni beni privati –

in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse

storico, archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della

proprietà è costituita dal divieto di costruire in aderenza).

In ordine ai diritti gravanti su beni privati “costituiti per il conseguimento di fini di pubblico

interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali” essi spettano a favore della

collettività, quindi ogni membro di questa può chiederne la tutela.

Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni

privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e

agli spiazzi aperti al pubblico traffico.

Presentano profili di analogia rispetto ai diritti d’uso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi

sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche sui beni pubblici.

Si tratta infatti di diritti di godimento e d’uso e anche di proprietà spettanti alla collettività su

terreni di proprietà dei comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo,

la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, ecc…

Tali diritti spettano ai membri della collettività e non all’ente rappresentativo della comunità

stessa; essi gravano su beni immobili privati, ovvero demaniali e sono inalienabili. Tuttavia la

legislazione ne prevede la trasformazione in diritti dominicali su porzioni ridotte dei beni su

cui essi gravano.

La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante, come

osservato, il distacco di una quota da cedere in proprietà alla collettività, nonché la

eliminazione delle promiscuità esistenti allorché degli stessi immobili beneficino più

collettività. Le attribuzioni degli organi istituiti a tale scopo – i commissari per la

liquidazione degli usi civici- sono ora state trasferite alle regioni, anche se ne sopravvivono le

funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine all’esistenza, natura

ed estensione di tali usi.

La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo

gravato, l’obbligo di sopportare che membri della collettività godano dei suoi beni.

L’uso dei beni pubblici.

Per una prima categoria di beni pubblici è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato

al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora

con norme che sanzionano l’uso del bene da parte di altri (ad esempio il demanio militare).

Altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di

uffici o a servizi pubblici: il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere

dall’amministrazione titolare del bene.

L’uso promiscuo è realizzato quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze,

come le strade militari che servono sia all’interesse della difesa che all’interesse generale della

circolazione.

Il riconoscimento dell’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a

servizio della collettività (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e così via) è mezzo

rivolto alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana

e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del paese

(art.3 Cost.). In alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma (es: il pedaggio),

altre volte è occorre ottenere un’autorizzazione dall’ente pubblico (es: scarico nelle acque

pubbliche).

Vi sono infine situazioni in cui il bene è posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare).

Questo è il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di

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derivazione di acque pubbliche, della situazione del frontista rispetto alla strada pubblica.

Nelle situazioni indicate il ruolo dell’amministrazione muta: nel caso dell’uso diretto deve

conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene, nelle altre invece emerge l’aspetto della

regolamentazione e dell’organizzazione dell’uso da parte dei terzi.

Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli

enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle

aziende speciali ovvero in società per azioni (art. 118 t.u. enti locali): il bene

dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo

posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico.

Va ricordato, che il D.L.63/2002, convertito nella Legge 112/2002, ha previsto l’istituzione

della già citata Patrimonio s.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione, ed alienazione

del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, è interamente

detenuto dal ministero dell’economia), e di Infrastrutture s.p.a. (società finanziaria vigilata

dal ministero dell’economia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere

pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni, detenere immobili ed

esercitare ogni attività strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali).

I beni privati di interesse pubblico.

La dottrina individua una categoria più ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a

soggetti pubblici e di beni in proprietà di privati: essa è costituita dai beni di interesse

pubblico (es: strade vicinali, le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari).

I beni culturali di proprietà privata, anche se “privato” nell’appartenenza, rivela il suo

aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero

perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al

pubblico sotto il profilo della fruizione.

La categoria del bene culturale è stata positivamente riconosciuta dall’art.148 del D.Lgs

112/1998 (secondo cui appartengono ad essa i beni che compongono il patrimonio storico,

artistico, demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che

costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge) e oggi

dal D.Lgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).

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Capitolo IV

L’organizzazione degli enti pubblici

Cenni all’organizzazione statale: quadro generale.

Lo Stato – amministrazione è qualificato come ente pubblico ed ha la qualità di persona

giuridica in forza di riferimenti normativi: ad esempio l’art.28 Cost. che si riferisce alla

responsabilità civile dello Stato e all’art.822 c.c. il quale disciplina i beni appartenenti allo

Stato.

Con la frammentazione dell’amministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno

capo a vertici differenti occorre ammettere che la unicità della personalità statale non sussista.

In particolare: il governo e i ministeri.

Al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del

Consiglio dei Ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art.92 Cost.).

Anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività

amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari ed all’emanazione dei

regolamenti governativi.

Ai sensi dell’art.5 comma 2 L.400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, tra gli altri,

i seguenti compiti: “indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione

delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, nonché quelle connesse alla propria

responsabilità di direzione della politica generale del governo”; “coordina e promuove

l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano al politica generale del governo”, può

sospendere “l’adozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche

e amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei ministri”; “adotta le direttive per assicurare

l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza dei pubblici uffici”; “può disporre l’istituzione

di particolari Comitati di ministri”, ovvero di “gruppi di studio e di lavoro”.

La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno

capo vari dipartimenti e uffici.

Il D.Lgs 303/1999 è intervenuto per disciplinare l’ordinamento, l’organizzazione e le funzioni

di tale struttura, della quale si avvale il Presidente del Consiglio dei ministri per l’esercizio

delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento ed anche per l’esercizio delle funzioni

attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema

delle autonomie e con le confessioni religiose.

Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane

e strumentali della presidenza è il segretario generale, legato al presidente da uno stretto

rapporto fiduciario, che può essere coadiuvato da uno o più vice segretari generali; ogni

dipartimento-struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unità

operative di base di livello dirigenziale denominate servizi, il cui numero è stabilito con

decreto del Presidente.

Il Presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei

ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza.

Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art.2 L.400/1988: accanto a

quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e

coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi.

I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono molto

importanti sotto il profilo amministrativo perché l’amministrazione statale è ripartita sulla

base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati

dalla legge (art. 95 Cost.).

Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio

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